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上诉人(原审原告)上海善飞品牌管理有限公司诉被上诉人(原审被告)国家知识产权局。我方代理上诉人。上诉人上海善飞品牌管理有限公司(简称上海善飞公司)因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2023)京73行初1616号行政判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市高级人民法院经审理认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，鉴于上海善飞公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标与引证商标均为图形商标，彼此在图形构成要素、整体外观等方面相近，已构成相同或近似商标，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，若共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品来源产生混淆误认，故原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以确认。虽然上海善飞公司上诉主张引证商标目前处于效力待定状态，但是直至本院审理本案过程中，上海善飞公司并未举证证明引证商标在“服装；婴儿全套衣；游泳衣；防水服”商品上已经被撤销且已生效，故引证商标在上述商品上仍然构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。同时，本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，引证商标处于相关程序之中，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释必须中止诉讼或暂缓审理的情形。故上海善飞公司相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但是，根据本院查明的事实，引证商标指定使用的“鞋(脚上的穿着物);帽子；袜；手套(服装);领带；皮带(服饰用)”商品因连续三年不使用被撤销且已生效，故引证商标在上述同一种或类似商品上已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，即诉争商标在上述同一种或者类似商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。

综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。上海善飞公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院(2023)京73行初1616号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第310515号《关于第62129389号图形商标驳回复审决定书》;三、国家知识产权局就上海善飞品牌管理有限公司针对第62129389号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。故此，北京市高级人民法院作出了(2023)京行终6116号行政判决书。