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原告济南班得食品有限公司诉被告国家知识产权局,第三人蜜雪冰城股份有限公司，我方代理第三人。原告济南班得食品有限公司因不服国家知识产权局做出的商评字[2021]第169131号《关于第19326295号“蜜雪冰城”商标无效宣告请求裁定书》,向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院于2021年7月30日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院认为：诉争商标的核准注册日处2013年商标法施行期间，依据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理适用2013年商标法。根据诉辩各方的意见，本案争议焦点为：一、诉争商标的注册是否构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形；二、诉争商标的注册是否违反2013年商标法第十五条第二款的规定；三、诉争商标的注册是否构成2013年商标法第四十四条第一款所指的“其他不正当手段取得注册”的情形。此外，2013年商标法第七条属于总则性规定，本判决在审理具体条款时会予以考虑，不再单独作为争议焦点评述。关于争议焦点一，2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本案中，原告提交的其与他人签订的落款日期为2015年2月2日的代加工协议不能体现协议的实际履行情况。淘宝网卖家后台产品上架记录显示，原告上架“今华方25倍浓缩柠檬粉蜜雪冰城口味…”商品，创建日期为2016年3月13日，发布日期为2020年5月17日和2020年5月18日。淘宝网卖家后台成交记录中，能够体现“蜜雪冰城”字样的，仅有创建日期为2016年3月16日的1单记录。结合全案证据，现有证据不足以证明在诉争商标申请日前，原告在与诉争商标核定商品相同或类似的商品上使用与诉争商标相同或近似的商标并具有一定影响。因此，诉争商标的注册不构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。另外，现有证据亦未体现诉争商标的注册损害原告的其他在先权利。关于争议焦点二，2013年商标法第十五条第一款规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”2013年商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”本案中，原告未提交证据证明其与第三人存在合同、业务往来等关系，原告仅以其与第三人属于同业竟争者为由，主张诉争商标的注册违反2013年商标法第十五条第二款的规定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，2013年商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”“其他不正当手段”是指以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益，以使诉争商标获准注册的行为，包括诉争商标申请人采取大批量、规模性抢注他人具有一定知名度的商标等手段的行为。本案中，原告未提交证据证明诉争商标申请注册系扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方法谋取不正当利益的行为，诉争商标的注册未构成2013年商标法第四十四条第一款所指的“其他不正当手段取得注册”的情形。

综上所述，原告的诉讼理由缺乏相应依据，对其诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告济南班得食品有限公司的诉讼请求。故此，北京知识产权法院作出了(2021)京73行初12735号行政判决书。